我是王蒙律师,在呼和浩特做刑事辩护。转做律师之前,我在呼和浩特市公安局做过多年一线民警,对这类案子的取证和判断过程比较熟。
“能不能判缓刑”,是我被问得最多的一个问题。
问这句话的家属,心里想的往往是”人能不能不用进去”。这个愿望没问题,但缓刑有它自己的算法。
先说结论:判缓刑要同时满足《刑法》第七十二条的四个条件,另外还有两个前提——刑期档必须是拘役或三年以下有期徒刑,且当事人不能是累犯或犯罪集团的首要分子。这几项是并列关系,缺一项,缓刑就落不下来。
一、四个条件,同时满足才可以
《中华人民共和国刑法》第七十二条:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑:
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
同时满足”所居住社区没有重大不良影响”这一条,实务中对应的是社区矫正调查评估——办案机关会委托社区矫正机构出评估意见。这份意见的分量不小,很多人不知道它的存在,也不知道它可以提前准备。
另外,法条对三类人有更明确的规定:不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合上面条件的应当宣告缓刑。这里的用词是”应当”,没有裁量空间。
二、两个前提,比四个条件更容易被忽略
前提一:刑期档。缓刑只适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的人。也就是说,量刑档次本身就下不来的案子,谈缓刑没有意义。所以缓刑辩护的第一件事,往往不是求情,是把量刑往三年以下压。
前提二:不适用缓刑的人。《刑法》第七十四条写得很直接:对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。
这一条要注意”累犯”的准确定义——被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯。有些当事人自己以为”以前进去过就不能缓刑”,其实要看是不是在五年以内、是不是都判了有期徒刑以上。这个判断只能一条条对,不能凭感觉。
三、实务里,缓刑是怎么争取的
条件写在法条上,材料要在案卷里。实务中真正管用的是这几样:
退赃退赔。在审查起诉或一审阶段完成退赔、并取得被害人谅解的,对”悔罪表现”和”没有再犯罪的危险”两项都有直接支撑。
认罪认罚。自愿认罪认罚是”悔罪表现”的重要依据,同时会带来量刑上的从宽。
固定住所与稳定工作。这一项对应的是社区矫正评估——有固定住处、有家庭约束力的,评估通过的把握更大。
到案经过里的自首、坦白。这些情节不只影响量刑幅度,也影响”悔罪表现”的认定。
四、缓刑不是没事了
缓刑的考验期由《刑法》第七十三条确定:拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下,不能少于二个月;有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下,不能少于一年。
考验期内,要遵守第七十五条的规定——服从监督、按规定报告自己的活动情况、遵守会客规定、离开所居住的市县或者迁居要报经批准。
违反规定情节严重的,或者考验期内犯新罪、被发现漏罪,缓刑会被撤销,人要回去服刑。所以缓刑不是终点,是一段需要守规矩的时间。
常见问题
问:取保候审了,是不是就意味着能判缓刑?
答:两回事。取保候审是强制措施,缓刑是量刑结果。实务中两者常常同时出现,但逻辑上不互为前提——取保的案子照样可能判实刑,判缓刑的案子也不见得都被取保过。真正决定缓刑的是那两条前提加四个条件。
问:罚金交了,是不是更容易判缓刑?
答:罚金是附加刑,与缓刑不是交换关系。但积极缴纳罚金、主动退赃退赔,客观上会支撑”悔罪表现”这一条的认定。要注意的是,不能在判决前被人当作”花钱买缓刑”来讲,法律上也没这回事。
你现在在哪一步——是刚被刑拘,是案件已经到了检察院,还是已经起诉到法院等待开庭。
这一步最要紧的一件事——先算量刑档次。能不能落到三年以下是缓刑的第一道门,门进不去,后面四条谈得再好也没用。
带什么材料能判断——拘留通知书或起诉书、涉案金额及退赔情况、有没有前科(判决时间和刑种)、在案发地的居住与工作证明、到案经过。这几样凑齐,我基本能判断缓刑的空间有多大。
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